Participation : commentaire de la condamnation de Wolters Kluwer France dans la Revue de droit du travail

Revue de droit du travail, mai 2016, p. 335 et s.

Optimisation fiscale vs droit à la participation financière des salariés

Cour d’appel de Versailles, 6e ch., 2 février 2016, n° 15/01292

Gilles Auzero, professeur de droit du travail à l’université de Bordeaux

L’opération de restructuration COSMOS est constitutive d’une manœuvre frauduleuse de la part de la direction des sociétés WKF et HWKF et, en conséquence, doit être déclarée inopposable, dans ses effets sur le montant de la réserve spéciale de participation pour les années 2007 à 2010, à l’égard des salariés de la société WKF, bénéficiaires du régime obligatoire de participation […]

Alors que la question de l’optimisation fiscale se trouve, une nouvelle fois et plus que jamais, sous les feux de l’actualité et de la critique (1), un arrêt rendu le 2 février 2016 par la cour d’appel de Versailles prend un relief tout particulier. Cette décision tend, en substance, à démontrer que l’administration fiscale n’est pas la seule à pouvoir se faire juge de la légalité de certaines décisions de gestion. Les salariés ou, plus exactement, les groupements qui ont en charge la défense de leurs intérêts, sont aussi recevables à critiquer ces décisions, dès lors qu’elles portent atteinte à leurs droits.

Étaient, en l’espèce, en cause la société Wolters Kluwer France (WKF) et la société mère Holding Wolters Kluwer France (HWKF), qui font partie du groupe hollandais Wolters Kluwer, leader européen de l’information juridique et fiscale (2). L’activité en France, initialement composée de 11 structures juridiques et opérationnelles, a été réorganisée en juin 2007 sous l’intitulé « opération COSMOS ».

Antérieurement à l’opération précitée, il existait, à titre principal, quatre sociétés : d’un côté, les sociétés holding WKA et WKB et, de l’autre, deux sociétés anonymes, Lamy et Groupe Liaisons, avec leurs filiales. Ces sociétés ont été dissoutes, avec transmission universelle de leur patrimoine entre les mains d’un actionnaire unique, la société WKF, qui a acheté toutes les actions des sociétés en cause. Pour ce faire, la société WKF a souscrit, le 24 juillet 2007, un emprunt de 445 millions d’euros auprès de la société mère HWKF remboursable sur 15 ans, qui a eu pour effet d’empêcher tout versement de participation aux salariés en raison de cet endettement.

Alors que les institutions représentatives du personnel avaient donné un avis favorable à cette opération, le comité d’entreprise de la société WKF, nouvellement constitué depuis le 17 septembre 2007, a souhaité comprendre la raison de l’absence de participation aux résultats de la société depuis 2007. Il a donc assigné la société WKF devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins d’expertise (3). Ce même comité d’entreprise a, par la suite, au mois de juin 2010 déposé plainte pour entrave à son fonctionnement régulier. Sollicité pour avis, l’inspecteur du travail indiquait, dans un rapport établi en février 2011, que le délit d’entrave était constitué, dans la mesure où l’obligation de consulter le comité avait été sciemment violée à plusieurs reprises entre 2007 et 2009 (4).

En conséquence de tout cela, diverses organisations syndicales ont fait assigner les sociétés WKF et HWKF devant le tribunal de grande instance de Nanterre, afin de voir déclarée l’opération de restructuration « COSMOS » inopposable aux salariés et obtenir la condamnation des deux sociétés à reconstituer une réserve spéciale de participation pour les exercices 2007 à 2022 et à la répartir entre les salariés.

Le tribunal a déclaré leurs demandes irrecevables au motif, notamment, qu’elles revenaient à mettre en cause les attestations du commissaire aux comptes, aux termes desquelles ce dernier ne formulait aucune observation sur le montant des bénéfices et des capitaux propres de la société WKF pour les exercices 2008 à 2012.

La cour d’appel de Versailles infirme, pour partie (5), ce jugement, constatant que « l’opération de restructuration COSMOS est constitutive d’une manœuvre frauduleuse de la part de la direction des sociétés WKF et HWKF et, en conséquence, la déclare inopposable dans ses effets sur le montant de la réserve spéciale de participation pour les années 2007 à 2010, à l’égard des salariés de la société WKF, bénéficiaires du régime obligatoire de participation ».

Cette solution, qui mérite, à l’évidence, de retenir l’attention, appelle deux séries de remarques tenant, pour les unes, à la portée de l’attestation du commissaire aux comptes et, pour les autres, à la légalité de l’opération de restructuration.

1. Il n’est guère besoin de rappeler qu’en application de la loi, les entreprises employant au moins cinquante salariés sont tenues de garantir le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise (6). Le calcul de la réserve spéciale de participation dépend d’une formule légale (7), énoncée à l’article L. 3324-1, faisant notamment intervenir le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise.

Aux termes de l’alinéa 1er de l’article L. 3326-1 du Code du travail, ces montants « sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes » ; ce même texte ajoutant qu’« ils ne peuvent être remis en cause à l’occasion des litiges nés de l’application du présent titre ».

La Cour de cassation fait une application rigoureuse de ces dispositions, considérant qu’en présence d’une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes, toute contestation du montant du bénéfice net ou des capitaux propres est interdite dans le cadre d’un litige relatif à la mise en oeuvre de la participation aux résultats, que cette contestation émane de salariés (8), du comité d’entreprise (9) ou encore de syndicats, qu’ils soient signataires ou non de l’accord de participation (10).

Pour en revenir à l’affaire sous examen, les juges du premier degré s’étaient inscrits dans le droit fil de cette jurisprudence pour déclarer irrecevables les demandes des syndicats, jugeant qu’elles revenaient à contester la validité des attestations du commissaire aux comptes. Ce raisonnement est écarté par la cour d’appel de Versailles qui souligne que « les syndicats, sans remettre en cause la sincérité des attestations du commissaire aux comptes, sollicitent seulement que l’opération de restructuration COSMOS soit déclarée inopposable aux salariés de la société WKF, avec pour conséquence la réintroduction dans le bénéfice net, des sommes soustraites abusivement à ce bénéfice (du fait des charges de l’emprunt litigieux), afin de reconstituer la réserve de participation ».

La solution doit être pleinement approuvée, dans la mesure où elle est conforme à l’objet de l’attestation établie par l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes. Celle-ci ne saurait être conçue comme une sorte de quitus donné à la gestion des dirigeants, conduisant à valider les décisions arrêtées par le passé et ayant un impact sur le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres. Cette attestation a pour seul objet de garantir la concordance entre le montant des bénéfices et des capitaux propres déclarés à l’administration et ceux utilisés par l’entreprise pour le calcul de la réserve spéciale de participation (11).

On ajoutera qu’il serait extrêmement discutable que, consécutivement à l’établissement d’une attestation venant constater la matérialité et la véracité de simples éléments comptables, des décisions de gestion ne puissent être discutées devant le juge, en raison de leur illégalité. Il convient de noter que c’est bien le juge judiciaire qui est ici compétent. Selon la cour d’appel, cela procède du fait que le commissaire aux comptes n’est pas un organe administratif et que son attestation n’est pas un acte administratif. On peut toutefois penser que si cette même attestation avait été établie par l’inspecteur des impôts, cela n’aurait pas plus conduit à devoir écarter la compétence du juge judiciaire. Il faut en effet redire que ce n’est pas la validité de l’attestation qui était en cause en l’espèce, mais des décisions de gestion (12), en l’occurrence l’opération de restructuration « COSMOS ».

2. Afin d’apprécier cette opération, la cour d’appel de Versailles prend, notamment, appui sur le rapport de l’expert judiciaire désigné par le tribunal de commerce de Nanterre à la demande du comité d’entreprise de la société WKF. Deux éléments du rapport, analysés par les magistrats du second degré, doivent plus particulièrement être évoqués.

Est tout d’abord visé un « élément décisionnel dépendant des dirigeants ». Il est, à cet égard, relevé que « le taux d’intérêt de l’emprunt de 445 millions d’euros – taux légal au taux Euribor 3 mois augmenté d’un taux de marge de 2,75 %, soit 7,3 % en 2007 et 7,4 % en 2008 puis 4,3 % en 2009 à la suite de la chute des taux – souscrit initialement par la société WKF auprès de la société HWKF, et transféré au cours de l’exercice 2007 à la maison mère tête de groupe, la société hollandaise WKI NV, n’apparaît pas, selon l’expert judiciaire, avantageux pour la société WKF, car d’une part s’agissant d’une opération intra-groupe ce taux aurait dû être plus bas (13), et d’autre part il aboutit à un endettement significatif, obérant fortement les capacités d’investissement de la société WKF ».

Est ensuite relevé un « élément factuel entraînant l’entrave au fonctionnement du CE ». Ainsi que l’indiquent les juges versaillais, l’emprunt a été dissimulé au comité d’entreprise car souscrit en juillet 2007 après les opérations de restructuration, au cours d’une période où la société WKF n’avait plus de comité, le nouveau comité d’entreprise ayant été constitué en septembre 2007. La cour ajoute que cette dissimulation s’est poursuivie par la suite, par l’absence de communication au comité d’entreprise de la documentation économique et financière prévue par le Code du travail fin 2007 et en 2008, comme cela ressort du rapport de l’inspection du travail et des procès-verbaux de réunion du comité.

On ajoutera que la cour d’appel mentionne un troisième élément, d’ordre fiscal, témoignant du fait que l’opération de restructuration a profité, pour le moins, à la société mère HWKF et à la société hollandaise WKI NV (14).

Ces éléments relevés et analysés, la cour d’appel indique que l’opération « COSMOS » a eu pour conséquence notable d’obérer la rentabilité de la société WKF, par l’augmentation importante de son endettement due à l’emprunt de 445 millions d’euros, souscrit auprès de la société mère HWKF remboursable sur quinze ans, qui a eu pour effet direct d’empêcher tout versement de participation aux salariés, effet mécanique de la réduction des bénéfices avant impôts de la société WKF de 2007 à 2009.

Il apparaît ainsi que l’opération de restructuration « COSMOS » a conduit à réduire à néant la réserve de participation des salariés pour plusieurs années (15). En outre, cet effet négatif de la restructuration sur le plan social a été sciemment dissimulé au comité d’entreprise, ainsi que le révèle le rapport de l’inspecteur du travail, dont on a vu qu’il avait conclu à l’existence d’une entrave au fonctionnement du comité d’entreprise. L’arrêt commenté reprend un certain nombre d’éléments de ce rapport, dont le moins que l’on puisse dire est qu’ils sont édifiants quant aux graves omissions dont s’est rendu coupable l’employeur à l’égard de l’institution représentative du personnel.

Au résultat de tout cela la cour d’appel juge que l’opération de restructuration « COSMOS », intervenue le 30 juin 2007, est constitutive d’une manoeuvre frauduleuse, à l’égard du comité d’entreprise et des salariés de la société WKF et qu’il convient, en conséquence, de déclarer cette opération inopposable à ces derniers, dans les effets de l’emprunt de 445 millions d’euros auprès de la société mère HWKF, sur la réserve spéciale de participation.

Dès lors que des manoeuvres frauduleuses sont caractérisées, la sanction de l’inopposabilité s’avère appropriée. Par nature moins radicale que la nullité, celle-ci permet à l’acte juridique litigieux de développer ses effets dans les rapports entre les parties, tout en paralysant ses effets à l’égard des tiers, en l’occurrence les salariés et le comité d’entreprise. S’agissant de ce dernier, on rappellera que la Cour de cassation ne semble guère encline à sanctionner la méconnaissance de ses prérogatives par la nullité ou l’inopposabilité de l’acte de l’employeur (16), si ce n’est, précisément, lorsqu’est en cause une fraude (17).

On peut d’ailleurs penser que l’opération « COSMOS » pouvait être critiquée, sans même qu’il soit nécessaire d’envisager l’hypothèse de la fraude. Il suffit de simplement rappeler que, dans l’ordre interne, le droit des sociétés exige que toute décision ou délibération sociale soit conforme à l’intérêt social. Ainsi qu’il est justement souligné, « loin d’ouvrir la voie à un contrôle de l’opportunité de l’acte, la condition de non-contrariété à l’intérêt social conduit à rechercher si l’acte présente un intérêt pour la société, c’est-à-dire s’il est de nature à lui procurer un avantage direct ou indirect » (18).

Cette affirmation prend tout son sens à la lecture de l’arrêt commenté, dans lequel il est affirmé que « le choix des modalités de l’opération Cosmos fait par la direction des sociétés WKF et HWKF était préjudiciable pour la société WKF et ses salariés, car il n’a apporté aucun bénéfice économique à ces derniers, aggravant au contraire les difficultés économiques de la société WKF à partir de 2007/2008 ». On comprend ainsi que les salariés n’ont pas été les seuls lésés, c’est aussi l’intérêt social de la société WKF qui a été méconnu avec, à la clef, l’éventualité de sanctions autrement plus lourdes que l’inopposabilité (19).

Au final, on est tenté de dire que la décision commentée a, par les temps qui courent, quelque chose de rassurant. Sans doute, ne remet-elle pas frontalement en cause ce qui s’avère être, au fond, une opération d’optimisation fiscale. Mais, elle démontre que celle-ci ne peut se réaliser en violation des droits des salariés et des prérogatives des institutions représentatives du personnel qui défendent leurs intérêts.

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(1) Par l’effet de l’affaire dite des « Panama papers ». L’arrêt sous examen tend à démontrer qu’il n’est nul besoin de franchir des océans pour s’adonner à l’optimisation fiscale.

(2) Groupe présent dans 170 pays et dont le siège social est situé à Amsterdam.

(3) Le rapport d’expertise a été déposé le 25 oct. 2011.

(4) En raison du refus persistant de communiquer toutes les informations légales sur les comptes et le fonctionnement de la société, et la communication d’informations parcellaires, ce qui incluait notamment l’absence d’information sur l’emprunt de 445 millions d’euros et ses conséquences sociales, à savoir l’absence de versement de la réserve spéciale de participation aux salariés.

(5) La cour d’appel avait aussi à statuer sur la recevabilité de l’action des syndicats. Cette question ne sera pas abordée ici.

(6) C. trav., art. L. 3322-2. Depuis la loi Macron du 6 août 2015, sont visées « les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers mois ».

(7) À laquelle il peut être dérogé par accord, sous réserve d’offrir des avantages au moins équivalents aux salariés (C. trav., art. L. 3324-2).

(8) Soc. 24 nov. 1982, n° 81-13.195, Bull. civ. V, n° 636 ; 11 mars 2009, n° 08-41.140, Bull. civ. V, n° 80.

(9) Soc. 7 nov. 2001, n° 00-12.216, RJS 01/01, n° 64 ; 8 déc. 2010, n° 09-65.810, JCP S 2011. 1063, note R.Vatinet.

(10) Soc. 9 févr. 2010, n° 08-11.338, inédit.

(11) V., en ce sens, CE 5 déc. 1984, JCP E 1985. II. 14616, note D. F.

(12) On ajoutera que le dernier alinéa de l’article L. 3326-1 du Code du travail, qui donne une compétence générale au juge judiciaire en matière de litiges relatifs à la participation, permet de renforcer cette assertion. Il importe toutefois de relever, bien que cela n’ait pas d’effets ici, qu’il est difficile de concilier les dispositions de ce texte avec celle de l’article R. 3326-1. V. sur la question, G. Auzero et J.-M. Chonnier, note ss. Soc. 30 janv. 2013, n° 12-11.875, Rev. sociétés 2013. 707, note T. Granier ; BJS 2013. 256.

(13) Souligné par la cour d’appel.

(14) Il résulte ainsi du rapport de l’expert judiciaire que, par suite du prêt consenti, la société HWKF a bénéficié d’une plus-value de 547 millions d’euros en 2007 qui lui a, entre autres, permis de profiter de la distribution de dividendes à hauteur de 555 millions d’euros en 2007 et 2008 ; dividendes perçus, au final, par la société hollandaise. L’expert n’a pas manqué de souligner qu’il s’agit là « d’une remontée de trésorerie significative dans le cadre d’une fiscalité avantageuse, compte tenu du régime fiscal applicable aux dividendes en Hollande ».

(15) Ainsi que le relève également les magistrats, « les autres alternatives proposées par le CE pour la restructuration étaient, selon l’expert […], cohérentes et réalistes, mais n’auraient pas permis d’atteindre le montant du haut de bilan souhaité par la direction ; elles auraient toutefois atteint les deux autres objectifs de la restructuration, à savoir « l’alignement du statut de l’ensemble des salariés sur une base commune, le développement des ventes croisées avec la possibilité d’étendre à un client existant d’autres produits de la gamme, de simplifier les circuits hiérarchiques » ».

(16) On se souvient que dans le fameux arrêt GDF du 5 mai 1998 (Soc. 5 mai 1998, n° 96-13.498, Bull. civ. V, n° 219 ; D. 1998. 608 , note G. Auzero ; Dr. soc. 1998. 579, rapp. J.-Y. Frouin ), la Cour de cassation avait affirmé que « le défaut de consultation du comité d’entreprise […] n’a pas pour effet d’entraîner la nullité ou l’inopposabilité d’un accord collectif d’entreprise conclu au mépris de ces dispositions et dont la validité et la force obligatoire demeurent soumises aux règles qui lui sont propres ». Mais il est vrai que la solution pouvait apparaître dictée par le régime juridique des accords collectifs.

(17) La prudence est ici de mise, compte tenu de l’absence d’arrêt véritablement explicite sur la question. Il est toutefois possible de faire état d’une décision, inédite mais néanmoins remarquée, rendue le 26 mai 1998 (Soc. 26 mai 1998, n° 95-15.883). Appelée à statuer sur l’absence de convocation des représentants du comité au conseil d’administration ou de surveillance de la société, la Cour de cassation avait considéré que « l’absence des salariés ayant voix consultative, hors toute fraude, n’entache pas de nullité une délibération dont le seul objet était l’exercice d’une action en justice ».

(18) M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 28e éd., LexisNexis, 2015, § 295.

(19) Les auteurs cités à la note précédente (op. et loc. cit.) soulignent que l’acte passé par un dirigeant en contrariété avec l’intérêt social réalise un abus ou un détournement de pouvoir sanctionné classiquement sur le terrain civil par la nullité absolue de l’acte. La nullité peut donc être invoquée par tout tiers y ayant intérêt (ie les salariés de la société), sauf pour ce dernier à opter pour l’inopposabilité.

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